婚内强奸能构成犯罪吗
最近在《中国刑法网》看了一篇文章，叫《婚内强制性行为应定性为故意伤害罪》(作者是西南政法大学研究生刘宜良)，讲了一个案例。大致内容是南昌县人刘秋芸被父亲安排嫁给罗春根。1998年元宵节的深夜，喝完酒回家的罗春根二话不说把刘秋芸从床上拉起来，强迫她发生性关系，并在她被拒绝后对她拳打脚踢。同年8月，刘秋芸怀孕，被诊断为子宫外葡萄胎。十月中旬，刘秋芸做了三次刮宫手术，医生建议她两年内不能合住一个房间，否则她会有生命危险。出院后的当晚，罗春根再次强行与妻子发生性关系。 第二天早上，刘秋芸逃到了她娘家。盛怒之下的罗春根砍了刘秋芸五刀。虽然被江西医学院缩小，但由于左掌神经完全坏死，仍被截肢。此后，司法当局调查了罗春林对故意伤害罪的刑事责任。
本案发人深省，即夫妻之间的强制行为导致的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪。而大家最关心的是合法夫妻之间的婚姻强制行为是否构成强奸。也就是所谓的“婚内强奸”是真是假！我以前在四川当律师的时候，我的朋友夏(现在是四川浩达律师事务所的高级合伙人)认为，发生性行为是夫妻之间的一种义务。比如一方有性要求，另一方不同意，一方强行投票发生性关系，一般不能认为是强奸。如果法院开了强奸的先例，估计以后会有很多女性以此为威胁，总会要求公安机关对男方的强奸行为进行调查。夏律师的否定说是我国司法界的主流理论。
然而，自王维明首例婚内强奸案以来，“婚内强奸”在学术界和实务界一直争论不休。根据否定说(我国刑法理论的主流观点)，除非丈夫教唆、帮助或伙同其他男性强奸妻子，或者丈夫误将妻子作为其他女性强奸，否则丈夫不能成为强奸妻子的主犯，即婚姻中不存在强奸。但根据认定理论，我国刑法及相关司法解释并未排除丈夫强奸的主体。这是一些婚内强奸定罪的法律依据。虽然理论解释是否定的，但众所周知，理论解释没有法律效力。
婚姻中的强制行为可以定为强奸罪，如果仅从刑法的角度来说，因为在《刑法》第236条规定的强奸罪的描述中，没有“但书”的例外，如“夫妻在婚姻期间的性行为不构成本罪”或“夫妻的强制行为不应以本罪论处”。因此，理论上夫妻之间的婚内强制行为可以定为强奸罪。但刑法理论离不开实践，法律规定也不是硬性规定放在庙里。没有司法实践，法律根本无法运作。因此，我们必须坚持“理论联系实际”的方法论，这意味着马克思主义哲学不学无术，理解这个具有重大现实意义的现实问题。
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刘宜良在《婚内强制性行为应定性为故意伤害罪》中认为：“原则上，无论婚姻中的哪种强制行为都可以定性为强奸，因为对强奸的定性会造成司法上对罪刑法定原则的违反，同时也会引发一系列社会问题，比如男女之间的真实不平等，男性群体的弱势等等。但是，不实施强奸的定性并不意味着不构成犯罪，强制行为可以视为故意伤害或者虐待的手段或者方式，可以根据不同情况以故意伤害或者虐待论处。同时，这种强制行为也可以作为合法离婚的情节之一。”
我也倾向于否定婚内强制行为可以认定为强奸的理论，因为从立法目的或者公共政策利益来说，司法机关不适合直接对强奸进行处罚。如果配偶一方的行为因其强制行为而对另一方造成身体伤害或其他严重后果，可以按照最类似的犯罪，如故意伤害、虐待等进行处罚，这也具有惩罚犯罪、打击犯罪的目的，同时维护社会稳定，使男女平等原则再次得到公平体现。中国法学理论的创始人刘天俊律师也和我有同样的看法。他认为“做爱是夫妻之间的义务。虽然法律没有以法律规范的形式明确规定这一义务，但它首先是立法和道德目的所必需的。”
我们律师真诚希望最高人民法院能够以司法解释的形式给予相应的明确和规范的指导，以指导此类案件的规范审判和处理。
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