民事法律实务周报 2021.7.22-28
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#最新文件#
关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见
人力资源社会保障部国家发展和改革委员会交通运输部应急部市场监管总局国家医保局最高人民法院全国总工会
#重要案例#
【婚姻家事】山东法院民法典适用典型案例19——李某诉孙某离婚纠纷案
平阴县人民法院
离婚纠纷中，未成年子女抚养权归属的确定应坚持未成年利益最大化原则。在父母双方抚养条件、抚养能力相当，有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。
【婚姻家事】山东法院民法典适用典型案例18——钟某某诉亓某某离婚纠纷案
济南市章丘区人民法院
离婚纠纷中，父母双方对八周岁以上的未成年子女随父或随母生活意见不一致的，应当尊重子女的意见。已满八周岁的子女已有一定的自主意识和认知能力，抚养权的确定与其权益密切相关，为更有利于未成年人的健康成长，应当尊重其真实意愿。
#观点评论#
【合同】一文讲清合同约定送达条款
天津市高级人民法院
作为合同中各方当事人通知义务体现的一个方面，以及合同发生争议后涉诉程序送达处理的参照，约定送达条款在现代商事合同中已成为必要条款。
然而现行商事合同中的约定送达条款，五花八门，它们是否都能实现条款拟定的初衷？如何起草约定送达条款才能避免争议，节省各方诉讼时间成本？什么样的约定送达条款才能真正获得法院认可从而避免公告送达的时滞？本文将通过分析对上述问题进行解答。
【合同】“合同欺诈”构成探究
锦天城律师事务所
行政职能部门的处罚结论是从行政管理的角度依据有关行政法律、法规的规定进行审查后作出的，而“虚假宣传”这种行政违法行为是否构成合同法意义上可撤销合同情形之一的合同欺诈，需要依据《民法典》-合同编等相关民事法律、法规的规定进行分析认定。
结合本文所列案例，笔者认为开发商的广告宣传行为并不当然等同于民事上能够影响合同效力的欺诈行为，更不能断然将相关行政职能部门的认定结论作为民事案件认定事实的依据。
【合同】合同漏洞情形下工程造价确定方法
天同律师事务所
在合同成立的前提下，如合同当事人对工程造价无约定、约定不明或约定矛盾的，需适用《民法典》第510条及第511条合同漏洞填补规则。同时，应注意到原有合同约定范围内的工程价格与合同漏洞情形下的工程价值在确定工程造价时的联系与区别。过程中，应严格遵循上述完整程序，并结合建设工程既有实践，基于诚信与公平之原则对工程造价加以确定。
【合同】买卖合同司法解释学习笔记
上海市松江区人民法院
买卖合同是民商事活动中最常见的交易行为，民法典将其编纂在合同编第二分编典型合同中的首个章节，可见其普遍性与重要性。为保障民法典的顺利施行，就买卖合同部分，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称新版《买卖合同司法解释》），与民法典同步于2021年1月1日起施行。本文将在比较新旧两版《买卖合同司法解释》的基础上，结合民法典中关于买卖合同的规定，对重点修改条文进行学习探讨。
【民事诉讼】公告送达的适用条件
最高人民法院
本文结合（2020）最高法知民申6号案件和（2020)最高法民申4185号案件为例对公告送达的适用条件进行了说明。
【民事诉讼】关于诉讼时效起算的裁判规则与司法观点
山东省高级人民法院
【民事诉讼】民事诉讼另案处理的标准澄清与程序完善
西南政法大学
受让人实质成为公司股东期间，不属于认定股权转让并代持合同目的实现与否的考量范畴。另案处理的正当性在于，法官为了避免合并审理产生明显的诉讼迟延而行使分割案件的诉讼指挥权。而司法实践中，另案处理已成为法官告知当事人另行起诉、拒绝裁判的理由，严重危及诉讼经济与程序安定，其原因则为适用标准与程序保障的缺失。通过区分诉讼要件、合并要件与诉讼迟延风险的裁量三项内容可以进一步界定另案处理的适用标准：只要未违反诉讼要件，违反合并要件应当强制分案，存在明显的诉讼迟延风险需要裁量分案。未来还应当明确分案裁定的具体程序，或允许法官通过先行判决程序变通实现分案目标。分案之后，案件原则上应当由该案审判组织继续审理。
【婚姻家事】“离婚冷静期”的过去、现在和未来
海华永泰律师事务所
离婚冷静期的设置，有支持的声音，有反对的声音，两种声音冲撞，让我国的婚姻制度正在经历前所未有的变革和撕裂。我们身处浪潮之中，婚姻是神圣的，我们要敬畏婚姻，懂得婚姻的边界，用心经营好自己的婚姻。但我们也不畏惧离婚，当婚姻生活无法继续，感情确已达到破裂的程度，我们也可以理性选择不同的策略，以适合的方式结束婚姻关系。
【婚姻家事】继承纠纷中对未办理产权证房屋的处理
四川韬世律师事务所
本文将继承纠纷中对未办理产权证房屋分为基于合法建造取得的房屋和基于合同关系取得的房屋两类分别探讨了对应的处理方法。
【婚姻家事】继父母与继子女之间是否拥有继承权问题的探讨
北京大成律师事务所
本文通过一个案例探讨了对继子女、继父母、继兄弟姐妹之间有无继承权需要对非常关键的一点：即对其“有无扶养关系”进行判断。
【婚姻家事】接触式婚恋诈骗中非法占有目的的审查
上海市浦东新区人民法院
婚恋诈骗是近年来较为常见的一种诈骗方式。以是否与被害人线下接触为标准，婚恋诈骗可以分为接触式婚恋诈骗与非接触式婚恋诈骗两种。较之于非接触式婚恋诈骗，接触式婚恋诈骗由于行为人与被害人之间不仅产生物理空间的线下交际，而且建立起了一定程度的婚恋关系，其间的经济往来是否构成诈骗罪存在较大的认定难度。作为转移占有型财产犯罪，是否具有非法占有目的是区分诈骗罪与民间借贷的重要界限，也是婚恋诈骗案件审理的难点，对这一主观要素的判断可以通过审查预备行为、被害人情况、钱款流动情况等方面综合审查。
【婚姻家事】与“子女抚养权”相关的规定
山东省高级人民法院
【债权】债务加入法律适用的体系化思考
天同律师事务所
本文拟对债务加入的法律适用问题进行一个体系化的思考，探究《民法典》关于连带债务、债务移转、保证的规定以及《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第16条关于公司对外担保的规定适用或类推适用于债务加入的可能和界限，并在此基础上对债务加入进行合理定位，明确其构成要件与法律效果，以增益于债务加入的司法适用。
【担保】《民法典》施行后《担保法解释》相关条文是否仍可作为说理依据
最高人民法院
第一，《民法典》施行后，《担保法》已被废止，对《民法典》施行后的担保行为引起的担保纠纷案件，《担保法解释》的条文当然不得作为裁判的依据，这是原则问题。
第二，《担保法解释》与《民法典》不冲突的内容，虽然不可以作为《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷案件的裁判依据，但可以继续沿袭其审判思路审理相关案件。
【担保】让与担保的行为性质与权利行使认定规则
上海市第一中级人民法院
让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给债权人，债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，债权人可就标的物受偿的一种担保形式。[1]房屋的价值稳定，有登记公示作为安全保障，是最常见的担保物，由此衍生出的让与担保形态也是司法实践的重点领域。与典型担保物权相比，让与担保具有便捷、充分保障债权人利益等优势，但也存在侵害第三人利益和突破禁止流押规定的风险可能。因此，司法审判应当在促进非典型担保正常融资功能与防止真实财产权被侵害之间把握价值平衡。
【担保】论正常经营买受人规则
中国人民大学
民法典第404条扩张了正常经营买受人规则的使用范围，该规则具有保护积极信赖、维护交易安全、提升交易效率和维护消费者利益的正当性基础。民法典和《有关担保的司法解释》相关规定，在明确正常经营买受人规则的构成要件前提下，买受人必须取得抵押财产的所有权，且有必要增设买受人构成善意的要件，并应当以该要件替代司法解释关于排除适用情形的兜底条款的规定。司法解释关于除外情形的规定过于抽象，应当综合各种因素加以判断，不能简单地依据购买的数量或出卖人与买受人是否存在控制关系而决定是否予以排除。
【房地产】建筑施工企业的内部承包模式研析
泰和泰律师事务所
本文围绕相关法律法规及案例，解析内部承包合同的效力、内部承包模式与转包、违法分包等无效模式的区别及后果，并对施工企业实施内部承包的风险规避提出建议，供实务参考。
【居住权】探索中的居住权制度：立法空白思考与实践判例分析
君册律师事务所
本文梳理了居住权的发展演变经过，并对其在实务层面上的操作展开探讨。
【所有权】所有权——业主的建筑物区分所有权（上）
山东省高级人民法院
【个人信息】个人信息侵权的司法认定
上海市第一中级人民法院
【食品安全】食品安全民事纠纷相关要点
上海市第三中级人民法院
食品安全关系人民群众身体健康和生命安全，为正确审理食品安全民事纠纷案件，从严保障人民群众“舌尖上的安全”，2021年1月1日起，《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）正式开始施行。该解释作为《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在食品领域的配套司法解释，对消费者、食品经营者、电子商务平台经营者等行为都作了明确和规制。
干货民事诉讼实务技巧一——民事诉讼之前奏
这篇民事诉讼实务技巧总共包括以下七项，将采取系列形式推送，有需求的可以收藏哦~
1、地点：
就近原则。律所、饭店、宾馆大堂等地点适合谈话即可
2、内容：
了解缘由，当事人的诉求
注意事项：鼓励当事人如实讲述案件真相
3、查看当事人已经拥有的证据原件
切记不要仅根据当事人的描述起草起诉状。
1、委托代理费：
所里有收费标准可以按所里规定办，自己具有较大的自主权。（切忌私自收费）
2、风险代理：
收费比例：最高30％。《律师服务收费管理办法》（2006）
第十三条实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。
注意：不适用的领域：
第十一条办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：
（一）婚姻、继承案件；
（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；
（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；
（四）请求支付劳动报酬的等。
第十二条禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。
3、交通费（包干、实报实销）、外地的住所费。
4、签订委托合同，一式两份：
一定给当事人开发票。
5、授权委托书：
最好给与特别授权，律师负责填写，由当事人签字。
当事人为单位的，最好让该单位委托具体办理人为代理人。
6、到律师事务所取律师出庭函。
切记：先交钱，后办事。所里交办的案子也要问清楚费用是否已到位。
7、委托代理费的提取：
扣除5.55%的营业税及附加，扣除律所提成，扣除所得税，剩下的就是自己的。
提高工作效率；即使调解不成，也有助于了解对方的观点，核实己方当事人所述是否属实。
原则上是权利决定当事人身份，有时证据决定当事人身份。
原告律师：
1、“包赢”的表态要慎重；因为导致官司输赢的因素很多
证据、举证时限、诉讼时效、出庭途中出现车祸不能按时到庭，法院按撤诉处理等。
2、风险要事先告知。
被告律师：
1、问清楚被告的目的；告知被告最坏的结局。
2、尽可能降低赔偿额；拖延诉讼时间；为被告谋取最大的利益。
1、受理：民事纠纷。
平等主体之间的有关人身关系或财产关系的争议
《村民组织法》第五条(第三款)
村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。
《土地管理法》
第六十五条有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：
（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；
（二）不按照批准的用途使用土地的；
（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》
四、问：国家机关、社会团体、企事业单位等部门依职权对其管理的人员作出的结论引起的名誉权纠纷，人民法院是否受理？
答：国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。
2、不受理：单位内部争议、学术争议、行政争议
①土地所有权和使用权权属争议。
《土地管理法》第16条：
土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。（行政诉讼）
注意：其他土地所有权和使用权的争议，比如土地权属已经明确的侵犯土地所有权和使用权的争议等纠纷则应以侵权之诉提起民事诉讼。
②矿区范围争议
《矿产资源法》第四十九条
矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议，由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理。
③林木、林地所有权和使用权争议
《森林法》第十七条
单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。
个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。
当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。
④房地产案件
《关于房地产案件受理问题的通知》
三、凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗贸的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。
3、可以直接起诉的劳动争议
①《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：
（一）属于劳动争议案件的，应当受理；
（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。
第三条劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。
②《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）
第三条劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。
4、劳动仲裁一裁终局
《劳动争议调解仲裁法》第47条：
下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：
（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；
（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
1、确保能够立案；2、便于证明。
——END——
从事中国民商事法律实务，有哪些书值得一看
编者：@高杉峻（微信公号：gaoshanLEGAL）
根据大家推荐的书目和自己阅读的体验，现制作此《民商法实务书单》，筛选标准为：1、读过觉得好的，列入；2、没有读过、但广泛推荐、且少人强烈反对的，列入；3、全国人大法工委的法律释义书和最高院的司解理解与适用书，属当然书目，就不一一列入了。
具体书单如下，谨供大家参考：
一、民商法实务核心书目（六本）
《民法总论》（朱庆育）
《合同法总论》（韩世远）
《侵权责任法》（程啸）
《中国担保制度与担保方法》（曹士兵）
《亲属法原论》（余延满）
《民事诉讼法学》（第二版）（江伟、傅郁林）
二、法条、数据库及微信公号
1、法条：《简明民商事办案手册》（第五版，法院社）
2、数据库：北大法宝
3、公号：“法影斑斓”（微信号：funnylaw1978，律政文化传播）
4、公号：“法秀”（微信号：fsoo-com，法律职场提升）
5、公号：“法律资讯”（微信号：law-info，法律资讯案例）
6、公号：“海坛特哥”（微信号：haitanlegal，医事法研究）
7、公号：“高杉LEGAL”（微信号：gaoshanlegal，民商法实务）
三、执业技能类
《公司并购文件撰写指要》（史凝祯，中信社）
《法律意见书的研究与制作》（张庆、刘宁）
《法律尽职调查指要》（康?、谢菁菁）
《合同与法律咨询文书制作技能》（吕立山、江宪胜）
《律师之道:新律师的必修课》（君合所）
《律师之道（2）：资深律师的11堂业务课》（君合所）
《律师执业基本技能》（律协培训配套教材）
《律师业务操作指引》（律协培训配套教材）
《EssentialLawyeringSkills》（StefenKrieger&RichardNeumann）
《英文合同阅读与分析技巧》（范文祥）
《英文合同解读》（王辉）
《平易英文法律写作教程：课文与练习》（布莱恩·A·加纳）
《TheRedbook:AManualonLegalStyle》（BryanA.Garner）
四、部门法实务类
《民商事审判实务教程》（万鄂湘）
《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》（最高人民法院民事诉讼法修改研究小组）
《新民事诉讼法理解适用与实务指南》（江必新）
《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》（江必新等）
《新民事诉讼法与律师实务》（蒋勇）
《民事证据规则应用》（沈志先）
《要件审判九步法》（邹碧华）
《房地产纠纷裁判思路与规范指引》（奚晓明、韩延斌、王林清）
《房地产开发法律操作实务》（建纬所）
《房地产与基础设施业务》（中伦所）
《中国土地一级开发与投资法规政策全书》（中伦所）
《国有土地上房屋征收与补偿实务指南》（褚建好）
《建设工程法律操作实务》（建纬所）
《建设工程专项法律实务》（周吉高）
《合同效力研究》（刘贵祥）
《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用》（田朗亮）
《二手房买卖法律实务》（张黔林）
《不动产登记法研究》（程啸）
《物权担保新制度新问题理解与适用》（高圣平）
《医疗损害赔偿诉讼实务》（刘鑫、孙东东、陈特）
《EmploymentLaw&PracticeinChina》（AndreasLauffs,Sweet&Maxwell）
《律师公司法业务前沿问题案例及评析》（中华全国律师协会公司法专业委员会）
《公司诉讼的理论与实务问题研究》（奚晓明、金剑锋）
《公司法案例教学》（虞政平）
《公司法律裁判》（胡田野）
《公司法适用与审判实务》（张海棠）
《破产审判前沿问题研究》（霍敏）
《困境企业的退出与再生之路:破产清算与重整实务研究》（许胜锋）
《公司重整：角色与规则》（郑志斌）
《中国证券法学》（彭冰）
《证券法学》（朱锦清）
《保险法基础理论》（江朝国）
《保险类案裁判规则与法律适用》（王静）
《票据法概论》（增订版）（谢怀栻）
《票据法学》（吕来明）
《票据诉讼原理与判例》（吴庆宝）
《资本运作税法实务》（张兰田律师）
《企业上市审核标准实证解析》（张兰田律师）
《上市公司并购重组监管制度解析》（马骁）
《红筹博弈：十号文时代的民企境外上市》（李寿双等）
《企业上市解决之道》（投行小兵）
《私募股权基金的募集与运作》（邹菁律师）
《资本市场业务》（中伦所）
《被误读的信托》（高凌云）
《信托制度:法理与实务》（周小明）
《国际金融的法律与实务》（菲利普·伍德）
《银行业务法律合规风险分析与控制》（张炜）
五、知产与竞争法类
《知识产权法律适用的基本思维》（孔祥俊）
《知识产权法教程》（王迁）
《知识产权许可》（JayDratler）
《商标法适用的基本问题》（孔祥俊）
《商标与不正当竞争法》（孔祥俊）
《商标授权确权诉讼:规则与判例》（周云川）
《商标确权行政审判疑难问题研究》（北京一中院知产庭）
《商标法原理》（曾陈明汝）
《反垄断与反不正当竞争法律实务精解》（北京律协）
《商业秘密司法保护实务》（孔祥俊）
《中国专利案例精读》（罗东川）
《中国专利法详解》（尹新天）
《侵犯专利权抗辩事由》（北京一中院知产庭）
《专利法教程》（文希凯）
《专利法：原理与案例》（崔国斌）
《专利创造性判断研究》（石必胜）
《专利授权确权制度原理与实务》（张鹏）
《专利代理人执业培训系列教程》
《版权法》（郑成思）
《著作权法学》（王迁）
《著作权与邻接权》（德利娅·利普希克）
《网络环境中的著作权保护研究》（王迁）
六、期刊、丛书与连续出版物类
《人民司法》
《法律适用》
《判解研究》
《民事法律文件解读》（法院出版社，每月1辑）
《商事法律文件解读》（法院出版社，每月1辑）
《立案工作指导》（最高院立案一、二庭）
《民事审判指导与参考》（最高院民一庭）
《商事审判指导》（最高院民二庭）
《知识产权审判指导》（最高院民三庭）
《涉外商事海事审判指导》（最高院民四庭）
《审判监督指导》（最高院审监庭）
《执行工作指导》（最高院执行局）
《法律适用方法》（丛书，国家法官学院&GIZ）
七、教材与理论类
《民法思维：请求权基础理论体系》（王泽鉴）
《法学方法与现代民法》（黄茂荣）
《民事诉讼法要论》（杨建华、郑杰夫）
《民事诉讼法》（陈荣宗、林庆苗）
《新民事诉讼法》（新堂幸司）
《民事诉讼法学》（李浩）
《民事证据立法前沿问题研究》（李浩）
《民法原论》（马俊驹、余延满）
《民法总则》（王泽鉴）
《民法总论》（龙卫球）
《人格权法》（王泽鉴）
《民法债编总论》（黄立）
《新订民法债编通则》（邱聪智）
《民法债编总论》（孙森焱）
《合同法总则》（朱广新）
《侵权责任法通论·总论》（朱岩）
《新订债法各论》（邱聪智）
《民法物权》（王泽鉴）
《民法物权论》（谢在全）
《民法原理与实例研究》（戴孟勇）
《公司法论》（王文宇）
《普通公司法》（邓峰）
《票据法论》（曾世雄等）
八、案例汇编
推荐阅读《最高人民法院公报》上登载的近五年民商事案例
2014年5月编
***对以上书目有任何建议，请发私信给@高杉峻，以便不断增订***
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