律师担任公诉案件中诉讼代理人的指引
律师担任被害人的诉讼代理人的业务较少，相对其他律师业务，也缺少相关的知识、经验分享。如何在诉讼程序中精准、深入地介入刑事案件，充分保证被害人权益，结合本人的粗浅经验，将其中的要点与同行分享。
说明一下，本文仅限于律师担任公诉案件中被害人的诉讼代理人的基本指引，不包括担任刑附民案件诉讼代理人的指引，虽然二者有一部分权利交叉，但立足点不同。
从被害人的角度，在刑事案件侦查阶段，律师担任被害人的代理人主要的工作包括：提出控告、提供证据材料、对强制措施及财物处理提出意见。完成这些工作，需要解决几个问题：
没有明确规定公诉案件侦查阶段可以委托诉讼代理人是目前的尴尬局面。
《刑事诉讼法》第四十六条规定：公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。该条规定有权委托诉讼代理人的节点是移送审查起诉之日起。
个人认为，上述规定并不排除公诉案件中被害人可以在侦查阶段委托诉讼代理人，理由如下：
《刑事诉讼法》第一百一十七条规定：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告。该条位于第二章（侦查）第一节，表明了侦查阶段可以存在诉讼代理人。如果立法者秉持被害人在侦查阶段不得委托诉讼代理人的概念，则不应在侦查一章规定前述的诉讼代理人的权利。需要说明的是，这里的诉讼代理人并未明确为自诉案件诉讼代理人，根据该法第一百零八条所指的“诉讼代理人”的规定，在未做明确的情况下，诉讼代理人均包括自诉及公诉案件两类。
《刑事诉讼法》第三十八条辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。该条虽然是规定辩护律师在辩护程序中发现嫌疑人人身财产权利被侵犯有权代为申诉控告。但，嫌疑人在提出控告时，本质是以被害人的身份，控告又是刑事案件立案侦查的源头，另一层面也表明了律师可以作为诉讼代理人介入刑事案件的侦查阶段。
2.控告、提供证据时的风险规避
代为控告、提供证据材料需要谨慎，需要认真对待可能存在的诬告、伪证的风险。作为律师与当事人接洽时，必须做好充分的洽谈笔录、书面风险告知，坚决不得变造、伪造证据。代为提交侦查机关的材料，需要重复核对，在每一份复印件上由当事人盖章签字确认。这一点是许多新手律师忽略的，刑事案件代理人必须要比民事案件代理人更具有风险防控意识。
3.其他应当注意的问题
首先提出意见的立场需要充分区别于担任辩护人。辩护人的辩护观点是独立存在的，而诉讼代理人只是代理角色，不具有独立观点，法律效果都将及于被害人自身。因此需要充分考虑代理风险，以及行为最终的民事效果。
同时要关注的是和解、调解的推动。特别是涉及财产侵害类犯罪案件，被害人核心目的在于追回财产损失。那么在侦查阶段即可推动相关的和解、调解事宜。可以提出和解意向。此外，还要关注案涉财产财务的冻结查扣，即使提出书面意见请求侦查机关进行涉案财务的查封、冻结、扣押，以确保最终追回赃款赃物。提出前述意见的权利依据是《刑事诉讼法》第一百一十七条。
审查起诉阶段诉讼代理人可以更多地介入，尤其是目前广泛适用认罪认罚从宽制度的背景下，作为被害人的诉讼代理人应该紧贴制度发挥作用。
1.阅卷
与担任辩护人一样，阅卷是诉讼代理人能够全面接触案件核心的关键，也是案件进入审查起诉阶段当务之急的工作。许多初次担任诉讼代理人的律师甚至并不清楚能否阅卷。当然可以，这是有明确规定的，《人民检察院刑事诉讼规则》第五十六条规定：经人民检察院许可，诉讼代理人查阅、摘抄、复制本案案卷材料的，参照本规则第四十九条的规定办理。
虽然辩护人阅卷属于“应当允许”，而诉讼代理人的阅卷“经过许可”，但绝大部分检察院并不可能不允许诉讼代理人阅卷。
2.申请重新鉴定及调取证据
刑事司法中鉴定对于犯罪情节乃至犯罪构成的作用非常重要。而目前鉴定行业的质量良莠不齐，令人担忧。无论是辩护人还是诉讼代理人都必须重视案件中鉴定结论的处理。
诉讼代理人也具有申请重新鉴定的权利。虽然《刑事诉讼法》第一百四十八条只是规定了被害人可以申请重新鉴定未明确诉讼代理人可以申请重新鉴定。但《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称刑诉解释）第二百三十八条则明确了诉讼代理人可以申请重新鉴定。
同理，通过阅卷还需要结合案情申请调取案件的相关证据。审查起诉阶段，申请调取证据也有明确的法律规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第五十六条规定：律师担任诉讼代理人，需要申请人民检察院收集、调取证据的，参照本规则第五十二条的规定办理。
3.提出法律意见
诉讼代理人有权向公诉机关提出意见。《刑事诉讼法》第一百七十三条：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。
作为诉讼代理人，提出意见的内容一般包括：应当适用的罪名、情节、量刑、是否同意适用认罪认罚从宽制度。大方向可以认为是检察官查漏补缺。
4.发起刑事和解程序及介入认罪认罚从宽程序
《刑事诉讼法》设置了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章。这部分立法本意就是为了保证被害人的权益。诉讼代理人应该请求公诉机关介入刑事和解程序，掌握和解主动权。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第十二章第二节的规定，检察官也负有积极促成双方自愿和解的程序义务。
上述的刑事和解与认罪认罚从宽制度存在交叉，实践中更多的是适用认罪认罚从宽制度。认罪认罚从宽制度的目的更多的是提高司法效率，虽然两高三部的多项关于的认罪认罚的规定都有保障被害人一环的规定，但实践中被害人一方容易被忽略。作为诉讼代理人应该积极跟进，要充分利用认罪认罚程序中实现对自己权益的保障。
5.申请启动检察院的侦查监督职能
检察院在刑事司法中具有监督职能。作为诉讼代理人有些时候可以申请检察院对一些侦查违法行为进行纠正。有一项可以尤其注意的是，侦查环节可能忽略了对案涉赃款赃物的追查，一些应当查封、扣押、冻结的财产并未予以相对应的措施，此时可以通过向检察院申请，以检察院名义要求办案机关予以纠正。
实践中有个怪现象，许多当事人（被害人）直到案件进入审判阶段才会主动委托律师介入。此时，其实已经失去了许多可以充分利用的程序规定。还好，三个阶段中，审判阶段对诉讼代理人的权利保障最为完备的。
1.阅卷
无论审查起诉阶段是否阅卷，案件移送法院之后仍需要进行再次阅卷。审判阶段的阅卷权利，律师担任诉讼代理人无须经过许可，经申请即可阅卷。具体的规定是刑诉法解释第六十五条：律师担任诉讼代理人的，可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他诉讼代理人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。
阅卷同时还应该请求法院提供起诉书、量刑建议书，并清楚适用的程序。
2.对案件证据的处理
在审判阶段，诉讼代理人对证据的处理权利是充分的，具体包括：提交证据、申请非法证据排除、申请调取证据、申请证人出庭、申请鉴定人出庭、申请专家证人（专门知识的人）出庭、申请重新鉴定、对各类证据的质证等。
详细规定见《刑事诉讼法》第一百八十七条（非法证据排除）、第一百九十二条（申请证人、鉴定人出庭作证）第一百九十四条（庭审发问证人、鉴定人权利）、第一百九十五条（各类证据质证的权利）、第一百九十七条（申请调取证据、新证人、重新鉴定勘验及专家的权利）。
上述权利应该根据案件的具体情况进行充分行使。
3.对被告人发问
缺乏经验的同行对诉讼代理人是否有权对被告人进行发问并不清楚。答案是肯定的，《刑事诉讼法》第一百九十一条公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。
发问环节其实非常重要。站在被害人角度，被告人的意见可能影响到其他民事案件的处理。譬如本所近期处理的一宗职务侵占罪案件。被告人作为被害人职工曾收取了多位客户的货款。另有客户A，应拖欠被害人货款，被民事起诉。虽然不在刑案处理范围，但A称被告人也曾收取其款项，并提供了支付记录。A支付的款项是职务侵占的数额还是与犯罪无关的，则与被告人的陈述有直接关系。A支付的款项属性很大程度需要通过发问让被告人予以明确。
此外，在追索被告人的其他财产、赃款走向等时，也需要通过发问挖掘更多线索。
4.能否与公诉方辩论意见不一致
一部分认为，公诉案件中，被害人的诉权已经转至代表国家公诉方的检察院，因此被害人必须与公诉方意见一致。进而认为诉讼代理人如果提出与公诉方不一样的意见时属于不专业的表现。这种观点我认为是错误的。
诉权的转让不意味着被害人不能提出独立观点。《刑事诉讼法》第一百九十八条规定：经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。该条表明诉讼代理人和公诉人可以互相辩护，自然允许不同意见。
现有规定不仅允许被害人一方的诉讼代理人提出不同的辩论意见，且规定公诉方应当对此予以解释说明。《人民检察院刑事诉讼规则》第四百一十七条规定：在法庭辩论中，公诉人与被害人、诉讼代理人意见不一致的，公诉人应当认真听取被害人、诉讼代理人的意见，阐明自己的意见和理由。
诉讼代理人不能亦步亦趋，否则容易在程序的裹挟中失去争取保障被害人合法权益的机会。
5.请求检察院提出抗诉
被害人在公诉案件不具有上诉权利，只能请求人民检察院提出抗诉。《刑事诉讼法》第二百二十九条：被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
上述规定需要注意的是，诉讼代理人无权代为提出请求，需要被害人以其自身名义提出，诉讼代理人的工作更多是协助被害人提出申请。
另外超过五日并不意味着请求权利的消灭。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十八条：被害人及其法定代理人在收到判决书五日以后请求人民检察院提出抗诉的，由人民检察院决定是否受理。由此表明，超过五日再提出抗诉的，人民检察院仍可以决定受理。
最后声明：
一、引用法律规定是2021年3月30日当下有效的规定；
二、不确保相关引用、理解是正确无误的，仅供参考。
新《刑诉法》司法解释重要条文解读及对比
2021年1月26日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）（下称“2021年解释”），该解释于2021年3月1日起实施，最高人民法院于2012年12月20日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）（下称“2012年解释”）被废止，兰迪海关部现就2021年解释的重要条文作出解读，并与2012年解释进行对比。
一、关于辩护与代理内容部分，《2021年解释》主要修改、完善的内容有指定辩护与委托辩护并存的处理问题、明确了值班律师的阅卷权、进一步明确了阅卷保密问题以及明确律师助理参加庭审的规则等，该部分重点内容新旧解释对比如下
二、关于证据内容部分，《2021年解释》进行修改、完善的部分主要有关于全案移送证据材料的问题、调取讯问录音录像的问题、行政机关在行政执法和查办案过程中收集的证据材料使用问题、监察机关收集的证据材料如何适用等问题。该部分重点内容新旧解释对比如下
三、关于强制措施内容部分，《2021年解释》进行修改、完善的内容有关于继续取保候审、监视居住的规定以及强制措施的自动解除问题，该部分重点内容新旧解释对比如下
四、关于单位犯罪的部分，《2021年解释》对《2012年解释》作了修改和完善，主要涉及的内容有：
（一）扩大了被告单位诉讼代表人的确定范围
关于单位犯罪诉讼代表人的确定范围，《2012年解释》规定了四种人可以作为单位犯罪的诉讼代表人，分别为法定代表人、主要负责人、其他负责人以及职工。在司法实践中，在单位被指控为犯罪的情况下，上述四种人要么涉案，要么作为案件的证人，在此种情况下，单位的诉讼代表人往往无人担任，那在这种情况之下，法院一般会采取以下三种处理方式：一是裁定对涉嫌犯罪的单位中止审理；二是检察院对涉嫌犯罪的单位予以撤诉；三是法院依法判定属于单位犯罪，但是只追究直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任，对单位则不予追究刑事责任、不予判处罚金（关于此问题，可以参阅笔者撰写的《法院审理单位犯罪案件，公司派不了诉讼代表人怎么办？》一文）。
针对单位犯罪诉讼代表人的确定问题，《2021年解释》在上述四种人的基础上进行了扩大，包括法定代表人、实际控制人、主要负责人、其他负责人、职工以及由被告单位委托的单位以外的人员（包括律师），但诉讼代表人不能同时兼任同案的辩护人。新的解释出台后，应该只要单位存在，就很难存在确定不了诉讼代表人的情况。
（二）明确对被告单位采取查封、扣押、冻结等措施应当坚持最大限度降低对被告单位正常生产经验活动影响的原则
《2021年解释》新增一条：“第三百四十三条采取查封、扣押、冻结等措施，应当严格依照法定程序进行，最大限度降低对被告单位正常生产经营活动的影响。”在实践中，一般企业涉案后，如果一旦账户、资金等被冻结，公司的公章、账本被扣押，基本上这个企业就处于停滞状态，《2021年解释》新增该条规定也是根据《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》进一步规范了涉案财产的处置问题。
（三）完善被告单位在特殊状态下的刑事责任承担规则
根据《2012年解释》，在法院审理期间，被告单位如被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，对单位不再追究刑事责任。《2021年解释》对此有所变化，在法院审理期间，被告单位如被吊销营业执照或者宣告破产但尚未完成清算、注销登记的，仍需追究被告单位的刑事责任。
五、《2021年解释》新增第十二章“认罪认罚案件的审理”
2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的通知，《2021年解释》新增一章关于“认罪认罚案件的审理”是对认罪认罚制度从法律层级上进一步提升。新增的内容主要有：
（一）关于移送的认罪认罚案件，法院应当重点审查的内容
“第三百四十九条对人民检察院提起公诉的认罪认罚案件，人民法院应当重点审查以下内容：
（一）人民检察院讯问犯罪嫌疑人时，是否告知其诉讼权利和认罪认罚的法律规定；
（二）是否随案移送听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人意见的笔录；
（三）被告人与被害人达成调解、和解协议或者取得被害人谅解的，是否随案移送调解、和解协议、被害人谅解书等相关材料；
（四）需要签署认罪认罚具结书的，是否随案移送具结书。
未随案移送前款规定的材料的，应当要求人民检察院补充。”
（二）关于认罪认罚案件如何适用非羁押性强制措施的问题
“第三百五十条人民法院应当将被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。被告人罪行较轻，采用非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性的，应当依法适用非羁押性强制措施。”
（三）关于认罪认罚案件中“量刑建议明显不当”的认定标准
“第三百五十四条对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”
（四）关于认罪认罚的时间点与量刑的关系问题
在实践中，这个问题是当事人及当事人家属非常关心的问题，当事人是在侦查阶段认罪认罚还是在审查起诉阶段认罪认罚抑或是法院审理阶段认罪认罚？在不同的阶段认罪认罚在量刑方面有何不同？《2021年解释》作出了规定，见下表：
六、关于涉案财物的处理问题，《2021年解释》将《2012年解释》第三百六四条的位置调整至一审程序，并且增加了公诉机关对涉案财物的权属进行说明等规定，这一变化势必会使法院在审理案件时对涉案财物的处理问题更加重视，具体内容见下表：
刑事拘留后如何争取取保候审
被刑事拘留后，当事人会比较关心能否取保候审，出于对当事人的关心和对现在司法环境的不了解，有些家属甚至企图花钱走关系“捞人”，最后常常是人财两空（详见《花钱捞人被骗的案件还要发生多少才能引起重视》）。刑事拘留后能否取保候审，关键在于能否找到法律上的理由和是否采取了正确的辩护策略。
从刑事诉讼法的规定和司法实践的情况看，取保候审通常是取保候审申请获得批准或者当事人没有被逮捕（不提请逮捕或者不批准逮捕）的结果，据此，在法律上找到取保候审的事由或者不逮捕的理由是争取取保候审的关键。
一、是否具有取保候审的法定情形
刑事诉讼法第六十五条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
上述规定列举了可以取保候审的四种情形，该规定采用的是列举式，从法律的层面上看，不符合上述列举情形之一的，不符合取保候审的情形；从实践的层面看，不符合上述列举情形之一的，取保候候审申请基本不会获得公安机关的批准。
二、是否符合逮捕的条件
根据刑事诉讼法第八十九条的规定，公安机关对于被拘留的人，认为需要逮捕的，提请检察院审查批准的时间是三日，在特殊情况下，可以延长至七日，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，可以延长至三十日。如果在上述时间内，公安机关不提请逮捕，必须释放犯罪嫌疑人，符合取保候审条件的，依法决定取保候审；对于提请检察院批准逮捕，没有获得批准的，公安机关应当释放，符合取保候审条件的，依法决定取保候审。
案件是否符合逮捕的条件，决定着公安机关是否提请检察院批准逮捕或者检察院是否批准逮捕。换言之，如果案件不符合逮捕条件，即可以获得取保候审甚至无罪释放。根据刑事诉讼法第七十九条，逮捕的条件包括证据条件和羁押的必要性。对于可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，曾经故意犯罪或者身份不明的，符合逮捕证据条件的应当予以逮捕。
实践中，对于犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有特定情形之一的，检察院可以作出不批准逮捕的决定，此处的特定情形较为繁杂，本文不一一罗列。
三、取保候审的辩护策略
在介绍了取保候审的法律理由之后，针对不同的情况，可以采用以下策略争取取保候审：符合刑事诉讼法第六十五条情形的，辩护律师可以直接向公安机关申请取保候审；不符合逮捕条件的，辩护律师可以根据刑事诉讼法第三十六条向公安机关提出法律意见，建议不提请逮捕，或者根据刑事诉讼法第八十六条第二款向检察院提出法律意见，建议不批准逮捕。
从笔者的辩护经验看，通过建议不提请逮捕或者不批准逮捕获得取保候审乃至无罪释放的操作，在实践中更有效，笔者也多次通过此类操作帮助当事人获得取保候审乃至无罪释放。值得强调的是，对于符合可以不批准逮捕条件情形的案件，一定要把握住辩护律师在审查逮捕阶段提出法律意见的机会，否则后期的辩护难度会比较大。
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