行政诉讼违法推定原则探析
打官司就是打证据。证据是诉讼程序的灵魂，（注：章剑生：《行政诉讼法基本理论》，中国人事出版社1998年版，第110页。）没有证据，设计再精巧的诉讼程序也没有任何实际意义。因此，对案件争议事实，如何提出证据，由谁来提出证据，就成为诉讼程序的设计者、主持者必须考虑的一个重要问题。这就涉及到举证责任的问题。
在我国民事证据理论上，关于举证责任的性质是一个充满争议的问题，学者们对举证责任的性质历来众说纷纭。（注：参见李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第34页。）与民事证据理论的争议相对应，行政诉讼证据理论关于行政诉讼举证责任的性质也有权利说、义务说、权利义务说、风险义务说、责任说、权利与责任说、负担说、责任负担说，等等，不一而足。（注：参见许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第687页。）
笔者认为，要正确回答举证责任的法律性质这一问题，关键是弄清举证责任的本质是什么。从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。（注：前引李浩书，第37页。）在诉讼程序中，法院要依据相关的实体法来判断当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种确认又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，并非所有的事实都能够查明，事实真伪不明是一种无法避免的客观存在。（注：从皙学认识论角度讲，客观世界是可以被认识的，但这只是就人的认识能力的可能性而言的。“人的思维是至上的，同样又是非至上的；人的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的实现来说，又是非至上的和有限的。”主观对客观的认识是一个长期的历史过程。而诉讼却不同，通过诉讼对案件事实的认识不可能是无止境的，因为诉讼受到时间（诉讼期限）和认识手段（合法调查方法）的限制。因此司法人员的“考古”活动-通过现存的材料去认识发生在过去的事件-由于时间的不可逆性使这些发生在诉讼前的既往事实不可能原原本本地重现于法庭。）在事实真伪不明时，诉讼不能就此无限期拖延下去，法院仍然需要适用实体法对案件作出裁判。随之而来的问题是法院应当假定该不明事实存在，还是假定其不存在？这是作出裁判前必须作出的选择。解决这一棘手问题的唯一可行、唯一合理的办法是设置推定规则，即当基础事实（已知事实）存在时，法律推定另一事实（未知事实）存在或者不存在。事实上，法院的审判活动不仅仅是一种旨在查明案件事实真相的认识活动，而且更是一种选择和实现法律价值的过程。（注：见陈瑞华：《刑事审判原理》，北京大学出版社1997年版，第161页。）无罪推定原则是现代法治国家用以保障公民人权，抵御国家机关侵害的武器和屏幛。当刑事诉讼终结前，案件事实仍处于真伪不明状态时，法律就作出被告人无罪的推定。行政诉讼要解决的问题是具体行政行为是否合法，从行政诉讼的立法目的即保护公民、法人和其他组织的合法权益出发，摆在立法者面前的唯一合理的选择是设置行政诉讼被诉具体行政行为违法推定原则（下文简称违法推定原则）：当行政机关的具体行政行为被诉至法院时，法律推定被诉具体行政行为是违法的，除非行政机关能够提供充分的证据推翻推定事实（具体行政行为违法）的存在，即行政机关以证据证明所作出的具体行政行为是合法的。当行政机关不提供证据证明具体行政行为合法而使该案事实处于真伪不明状态时，法院只能判决行政机关承担败诉的后果。（注：三大诉讼领域都存在推定。民事诉讼中许多案件实行过错推定原则，笔者对此将另撰文探讨。）
违法推定原则是行政诉讼举证责任分配的直接根据。举证责任是当事实真假虚实难以确认的情况下，要求一方当事人承担败诉后果或不利判决的一种法律推定。（注：柴发邦主编：《行政诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社1990年版，第222页。）或者说，举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张，证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。（注：应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第149页。）在法律设定了推定的情况下，因推定而获得利益的一方当事人免除举证责任，而反驳推定的另一方当事人则应当承担推翻推定的举证责任。（注：高家伟：《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社1998年版，第85页。）违法推定原则事先将电源开关关闭的一端置于行政机关一方，行政机关要胜诉，就必须提出足够的证据将开关推向另一端。当行政机关不能提出充分的证据推翻推定事实时，推定的违法就转化成为法律上的违法。推定是举证责任分配中的一个调节器，行政诉讼的被告必须提供证据证明具体行政行为的合法性，而原告并不因为不能证明具体行政行为的违法性而败诉。“推定是为了作出各种诉讼裁判（而存在的）理性的、先定的要求”，（注：edwauilman，onpresumption，thejoumalofphilosophy，volumelxxx，no.3，march1983，转引自前引高家伟书，第102页。）从法律上推定举证责任者提不出证据，他的主张就不能成立，这是合理的。（注：马原主编：《中国行政诉讼法讲义》，人民法院出版社1990年版，第95页。）因此，在行政诉讼终结前，如果有争议的案件事实仍处于真伪不明状态时，违法椎定原则就成为引导法官对案件作出正确裁判的航标。
判决和教科书往往混乱使用推定、法律推定、事实推定、推定性证据和终局性证据等词，使人感到谜惑。（注：沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第210页。）为了避免理解上的偏差，笔者认为有必要对行政诉讼被诉具体行政行为违法推定原则的内涵作出进一步解释：
（一）违法推定是一种可反驳的推定。从逻辑上讲，由于推定的根据是事物之间的常态联系，没有排除例外，在这个意义上，所有推定都是可以反驳的。（注：陈桂明：《论推定》，《法学研究》1993年第5期。）但是基于某种目的，立法者需要将有的事物之间的常态联系绝对化，不允许反驳。如“假定任何人都知道法律”、“未满10岁的孩子不能犯罪”、“公告发出一定期限之后视为送达”就是一些不可反驳的推定。不可反驳的推定又称绝对的推定、终局性推定。对于不可反驳的推定，中外证据法学者一般都认为实际上它们根本不是推定，而是实体法规则，或者说是法律上的拟制。（注：参见陈一云主编、严端副主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第163、164页。）可反驳的推定是指法律允许以相反证据证明推定事实不存在的推定。违法推定是一种可反驳的推定。因为基础事实（具体行政行为存在，且原告提出起诉）与推定事实（具体行政行为违法）之间并不存在必然的逻辑证明关系。违法推定只是一种“假定”，毫无疑问，这一假定具有一定的盖然性，未必与客观事实相符合，理应允许反驳，允许被告一方提出证据，推翻推定事实。
（二）违法推定是一种法律推定，而非事实推定。事实推定是指法律没有规定，但在实践中习惯上运用的推定。司法机关在诉讼过程中，常常要根据已经确认的事实，按照一定的逻辑规则，推断另外一些事实的存在。例如，某人在秘密场所以很低的价格购买物品时，可推断其明知为赃物。事实推定来源于司法人员的逻辑推理过程，是司法人员在长期适用法律的过程中积累的稳定的推定经验，而不是法律所作的规定。因此，无论两个事实之间的联系具有多么大的稳定性和常态性，在法律作出规定之前，都只能是事实，而不是法律，对司法人员没有先定的约束力。（注：参见前引高家伟书，第104、105页。）法律推定则不同，它对司法人员具有法律上的约束力，司法人员必须遵守、适用而不能拒绝。违法推定原则作为一种法律上的推定，法官在行政诉讼过程中必须适用，当被告方不能提供证据推翻推定事实时，法官只能作出具体行政行为违法的判决。
（三）法律推定是一种有基础事实的推定。一般而言，推定要涉及两个事实。一个为已知事实，亦称基础事实；在基础事实上求得的是未知事实。亦称推定的事实。但是，并不是所有的推定都需要有基础事实，如无罪椎定是最典型的无基础事实的推定。犯罪嫌疑人、被告人无须证明任何基础事实，在他未被法院依法判决有罪之前，在法律上应被视为无罪。违法推定是一种有基础事实的推定，基础事实是具体行政行为的存在，并且针对已存在的具体行政行为，原告向法院提出了起诉。原告的起诉行为本身构成基础事实的一部分，所以在起诉时他只须向法院提供表面证据证明具体行政行为存在即使基础事实得以成立。违法推定与无罪推定最根本的区别在于有无基础事实，这反映到基础事实是否需要加以证明上面。刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人无须证明任何基础事实；行政诉讼中的原告需要证明具体行政行为的存在。
我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”笔者认为，隐藏在这一条款背后的我国行政诉讼举证责任分配的理论基础正是行政诉讼被诉具体行政行为违法推定原则。根据这一原则，被告对具体行政行为的合法性承担举证责任，原告对此不负举证责任。
在行政诉讼法制定以前，理论界在举证责任分配问题上有不同见解，这种争论也并没有随着行政诉讼法的正式颁布而宣告终结。如被告负主要举证责任说、（注：胡建淼主编：《行政诉讼法教程》，杭州大学出版社1990年版，第136页。）根据法律后果分配举证责任说、根据行政行为内容分配举证责任说、根据具体案件分配举证责任说等。（注：参见前引许崇德、皮纯协书，第689页。）近来又有学者提出原告负程序上的举证责任、被告负实体上的举证责任说；（注：马怀德主编：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第100页。）原告承担推进责任、被告承担说服责任说。（注：前引高家伟书，第86页以下。）
笔者认为，以上种种观点都可以归结为一个问题，即如何看待行政诉讼中原告的举证行为。在行政诉讼中，原告的举证包括两个方面，一是起诉时对具体行政行为存在的证明，二是在诉讼进行过程中的举证。原告对具体行政行为存在的证明是为了使诉讼得以成立，与诉讼后果并无关系，因此并非举证责任。根据违法推定原则，电源开关关闭的一端已先置于被告一方，被告要想胜诉，必须提供证据推翻推定事实的存在，而原告在诉讼进行过程中的举证是为了提出反证，减弱被告方证据的证明力。原告举证与否与败诉后果亦无必然的联系。原告完全可以坐以待判，但为了增加自己胜诉的可能性，进一步提出反证却是更为明智的选择。原告只须证明基础事实，无须证明推定事实。如果把原告的举证（权利）理解为举证责任的话，无疑等于是说原告有责任证明推定事实的存在。
在我国民事诉讼理论界，有一种观点认为随着诉讼程序的进行，举证责任会在原告和被告之间来来回回的转移。（注：参见前引李浩书，第24页。）据此，亦有人认为行政诉讼也象乒乓球赛一样，举证责任会在网间来回往返。笔者认为，举证责任不发生转移的问题。当被告提出证据证明具体行政行为的合法性时，被告的证据否定的是推定事实而非推定规则。推定规则一经设定，是自始至终存在着的，当事人没有反驳的余地，只有立法者才能取消或设定推定规则。如果举证责任转移给原告，就意味着违法推定的规则变成了合法椎定的规则，使得原告有责任提出证据推翻合法推定导致的推定事实（具体行政行为合法），这显然不符合推定规则的设定原理。
在行政法学界，一般认为行政行为的效力在内容上有四种表现：公定力、确定力、拘束力、执行力，这四种效力既相互独立，也相互依存，其中公定力是行政行为效力等级中的基础和前提。（注：吴婧萍：《行政行为公定力研究》，《行政法学研究》1997年第3期。）行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，除重大且明显违法的行为以外，对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。关于公定力，没有明确的法令规定，而是一种“合法性的推定”。（注：参见（日）南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1988年版，第41页；（日）室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第95页。）围绕公定力的界限问题，历来有“有限公定力说”和“完全公定力说”之争。（注：参见叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。）笔者认为，行政行为的公定力不仅是有限的（即重大且明显违法的无效行政行为不具有公定力），而且这种“合法性的推定”也只是形式意义上的椎定，而非实质意义上的推定。一旦进入诉讼程序，由“合法推定”而来的公定力即受到违法推定原则的限制。这突出的表现在起诉与执行的关系问题上。
我国行政诉讼法第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”从而确立了“诉讼不停止执行”原则，即引起争议的具体行政行为，不因原告提起行政诉讼而停止执行。确立诉讼不停止执行原则的理论出发点有二：一是具体行政行为的公定力。具体行政行为一经作出，就推定其是合法有效的。二是保证行政管理活动连续性和稳定性的需要。如果具体行政行为在诉讼过程中停止执行将不利于国家行政管理活动的顺利进行，并可能在起诉较多的情况下使整个行政管理工作陷入瘫痪状态，国家和公共利益将不可避免的受到损害。这两个出发点，归根到底是为了维护行政权。
诉讼不停止执行原则乍一看似乎很有道理，但仔细揣摩就会发现不仅其立法基点失之偏颇，而且理论上自相矛盾，实践中更缺乏可行性。首先，这一原则与行政诉讼法的立法宗旨相违背。行政诉讼法的立法目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，而诉讼不停止执行原则的确立，对保护弱者-公民、法人和其他组织的合法权益是极为不利的，它实际上承认了行政程序中的强者-行政机关在行政诉讼中仍享有特权地位，这与当事人在行政诉讼中法律地位平等原则是相悖的。并且诉讼期间具体行政行为已被执行后人民法院再对其合法性进行审查并作出判决已是亡羊补牢，因为具体行政行为即使被法院判决变更或撤销，原告的合法权益已受到侵害而无可挽回，这势必又引发一轮新的争议-赔偿诉讼，从而增加当事人的讼累并影响行政管理效率的提高。其二，与执行条件相冲突。行政机关作出具体行政行为要求相对一方履行义务的时候，一般都有一法定履行期限，这一期限同时又是当事人提出异议申请救济的期限。在此期限内，当事人不申请救济又不自觉履行的，行政行为才发生可以强制执行的效力。对此，行政诉讼法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”如果相对人在法定期限内提出了异议并申请司法救济，具体行政行为就失去了强制执行的前提条件。其三，不停止执行适用范围的有限性。与世界各国通例相一致，在我国，强制执行权原则上属于人民法院，只有少数行政机关拥有强制执行权，多数行政机关都要向人民法院申请强制执行。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》第57条规定：“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。”这表明在行政诉讼期间能够强制执行的只限于少数自身有强制执行权的行政机关作出的具体行政行为。对此，行政诉讼法第44条又作出了例外规定：“有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”由此可见，在行政诉讼期间，能够强制执行的具体行政行为非常有限。在少数是原则、大部分都成为例外的情况下，该“原则”还能不能称为“原则”？至于有学者将“诉讼不停止执行”上升为行政诉讼的基本原则，（注：前引胡建淼书，第58页。）其合理性更值得推敲。对此，有学者提出，有必要对行政诉讼法第44条的规定进行修改，将“诉讼期间不停止具体行政行为的执行”改为“诉讼期间停止具体行政行为的执行。但在具体行政行为停止执行会给国家利益或公共利益造成难以弥补的损害时除外。必要时，由人民法院责令原告提供担保或采取财产保全措施。”（注：参见石佑启：《对行政诉讼中不停止执行原则的评析》，《中央政法管理干部学院学报》1997年第4期。）这样，诉讼期间停止具体行政行为的执行就成为一项原则，这不仅与行政诉讼法的立法宗旨保持了一致，而且也正是行政诉讼违法推定原则的体现。
笔者认为，行政诉讼违法推定原则不仅是行政诉讼举证责任分配的直接根据，而且影响到诉讼期间具体行政行为的效力。这一原则自行政诉讼程序开始直到人民法院最终作出裁判，自始至终贯穿于整个行政诉讼过程，并对行政诉讼程序起着纲领性的指导作用。违法推定原则理应成为行政诉讼的一项基本原则。
行政诉讼中的第三人到底是什么人
提到诉讼参加人，无论是行政诉讼还是民事诉讼，除了大家比较熟悉的原告、被告两类，大多数情况还要提到一类诉讼参加人------第三人，即本文要详细描述的对象。
首先，行政诉讼中的第三人均为“有独三”，即有独立请求权的第三人，可以在诉讼过程中行使申请调取证据、提起上诉、申请执行生效裁判等权利。
其次，行政诉讼中的第三人虽然都是“有独三”，但根据具体情况，还是要区分
原告型第三人
被告型第三人
原告型第三人主要包括(1)与被诉行政行为有厉害关系的“民”此处的利害关系，即此前文章中提到的包括侵权、亲属、物权等关系;(2)与案件处理结果有利害关系，一种情况时法院审查被诉行政行为中所认定的事实对该当事人产生影响或者直接产生“预决效力”，例如，甲歌厅向行政机关申请通宵营业的行政许可，行政机关不予准许，此时甲向人民法院提起行政诉讼，法院经审查认为甲歌厅的通宵营业申请应当予以批准，此时甲歌厅周围的居民就受到此判决的影响，可以作为第三人的身份参与到诉讼中。另一种情况时行政机关根据当事人的违法事实作出同一类行政行为，未起诉的主体就可以作为第三人参与诉讼。例如张三李四两人打架斗殴，同时被公安机关罚款，张三不服提起行政诉讼，李四虽未提起行政诉讼，但可以第三人的身份参与行政诉讼。
被告型第三人包括(1)与行政机关共同署名且具有行政主体资格的非政府组织，例如消协和市场监管局在某一行政处罚中共同署名，此时市场监管局是被告，消协就是第三人;(2)两个以上行政机关作出互相矛盾的具体行政行为，非被告的行政机关可以作为第三人。例如，环保部门允许甲工厂排污水，河流管理部门认为甲工厂违法，如果环保部门是被告，河流管理部门就是第三人;反之，如果河道管理部门是被告，环保部门就是第三人。(3)应当追加被告而原告不同意追加的，法院应通知其作为第三人参加诉讼。这里要特别注意，在经复议后再起诉的情况，如果复议机关决定维持原行政行为，则复议机关和作出原行政行为的机关是共同被告，如果原告不同意追加，法院依法将两者列为共同被告。
最后，不管是原告型第三人还是被告型第三人，参加诉讼的时间都必须在第一审程序尚未作出判决前。如果一审法院应当通知第三人而未通知的，属于遗漏必须参加诉讼的当事人，二审法院应当依法撤销原判发回重审。
在行政法的学习过程中，一方面要全面了解整体执法过程，另一方面也要弄清楚整个过程中涉及哪些主体，各个主体的角色和法律地位是什么，这样才能对知识有一个比较深刻的理解和掌握。最后祝大家，考试顺利。
行政诉讼及其原则
行政诉讼，民间俗称“
民告官
”，具体来说，行政诉讼是个人、法人或其他组织认为国家机关作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。
行政诉讼中，一方主体是公民或者法人，而另一方主体是国家机关，原被告两者之间的地位是不平等的，这也是行政诉讼和其他两大诉讼最大的区别。
行政诉讼的原则
1、人民法院依法独立审判原则《行政诉讼法》第3条第1款的规定:"人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。"行政诉讼法的上述规定，确立了人民法院对行政案件的依法独立行使审判权的原则。这一规定，也是《宪法》第126条、《人民法院组织法》第4条有关规定在行政诉讼中的具体化，行政诉讼活动必须遵循。
2、以事实为根据，以法律为准绳《行政诉讼法》第4条规定:"人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳"。这一原则要求人民法院在审理行政案件过程中，要查明案件事实真相，以法律为尺度，作出公正的裁判。
3、对具体行政行为合法性审查原则《行政诉讼法》第5条规定:"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"由此确立人民法院通过行政审判对具体行政行为进行合法性审查的特有原则，简称合法性审查原则或司法审查原则。合法性审查包括程序意义上的审查和实体意义上的审查两层涵义。程序意义上的合法性审查，是指人民法院依法受理行政案件，有权对被诉具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判。实体意义上的审查，是指人民法院只对具体行政行为是否合法进行审查，不审查抽象行政行为，一般也不对具体行政行为是否合理进行审查。就是说，这是一种有限的审查。
4、当事人法律地位平等原则《行政诉讼法》第7条规定:"当事人在行政诉讼中的法律地位平等"。这一规定是法律面前人人平等的社会主义法治原则，在行政诉讼中的具体体现。在行政诉讼的双方当事人中，一方是行政主体，它在行政管理活动中代表国家行使行政权力，处于管理者的主导地位;另一方是公民，法人或者其他组织，他们在行政管理活动中处于被管理者的地位。两者之间的关系是管理者与被管理者之间从属性行政管理关系。但是，双方发生行政争议依法进入行政诉讼程序后，他们之间就由原来的从属性行政管理关系，转变为平等性的行政诉讼关系，成为行政诉讼的双方当事人，在整个诉讼过程中，原告与被告的诉讼法律地位是平等的。
5、使用民族语文文字进行诉讼的原则《行政诉讼法》第8条规定:"各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应对不通晓当地民族通用语言、文字的诉讼参与人提供翻译"。中国的三大诉讼法都把使用本民族语言文字进行诉讼作为基本原则予以规定。
6、辩论原则《行政诉讼法》第9条规定:"当事人在行政诉讼中有权进行辩论。"所谓辩论，是指当事人在法院主持下，就案件的事实和争议的问题，充分陈述各自的主张和意见，互相进行反驳的答辩，以维护自己的合法权益。辩论原则具体体现了行政诉讼当事人在诉讼中平等的法律地位，是现代民主诉讼制度的象征。
7、合议、回避、公开审判和两审终审原则《行政诉讼法》第6条规定:"人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。"《行政诉讼法》第七章又将这一规定具体化，使之成为行政审判中的四项基本制度。
8、人民检察院实行法律监督原则《行政诉讼法》第10条规定:"人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。"人民检察院在行政诉讼中的法律监督，主要体现在对人民法院作出的错误的生效裁判，可以依法提起抗诉。
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