对移民申请取保候审的探讨
[摘要]刑事起诉前的高拘留率和外国人员被捕后的高轻判率反映了外国人员在审判前获得担保人的权利没有得到适当保障。主要原因来自执法理念、执法能力、执法环境等方面。保护外籍人员获得取保候审权是贯彻宽严相济刑事司法政策、无罪推定原则和法律面前人人平等原则的需要。这也是实现取保候审的人权保障功能和降低诉讼成本的需要。采取扩大适用范围、放宽担保条件、落实担保措施、加强风险评估、加强担保后监管、建立长效机制等措施，有效保护外籍人员取保候审的权利。
适用于移民犯罪的临时羁押和逮捕后从轻处罚的比例较大，反映了对移民取保候审权保护的不足，其主要原因包括执法的目的、能力和环境。保障移民的取保候审权可以满足宽严相济刑事政策、无罪推定和平等原则的要求，实现人权保障和降低诉讼成本的制度功能。应通过扩大适用范围、拓宽保释条件、实施相关措施、加强风险评估、加强监管、建立长效机制等措施保障移民的取保候审权。
【关键词】外籍人员/取保候审/权利保障/实证研究
移民/保释担保/权利保障/实验研究
外籍人员在审前很难获得担保人，这是近年来法律专家普遍关注的热点和难点问题。为了解决这个问题，实践部门进行了积极的尝试，并取得了明显的成效。本文基于张家港市人民检察院的实证分析，希望能为研究如何保障外国人员取保候审权提供参考。
一、外籍人员取保候审难的原因
近年来，随着社会经济的快速发展，张家港市吸引了大量的外来人员。2007年，该市的登记人口为86万，而登记的外国人人数超过60万。
首先，起诉前的拘留率很高。2005年至2007年，公安机关移送张家港检察院审查起诉的外国犯罪嫌疑人在押率高达90.5%，其中外国犯罪嫌疑人占93%，江苏外国犯罪嫌疑人占86.5%，本地犯罪嫌疑人占56.2%。
其次，逮捕后轻判率很高。在过去三年中，在被拘留的3323名外国人员中，2008人最终被法院判处不到三年的轻刑，占总数的60%，其中231人被缓期执行。
对大多数社会危害和人身危险性不严重的外籍人员采取拘留强制措施，增加了拘留成本，浪费了诉讼资源，这与追求公平高效的诉讼价值和我国当前的经济形势不相适应。
表1和表2是2005年至2007年的数据。在此期间，张家港市检察院已经认识到问题的存在，并采取措施逐步解决。2005年以前，刑事起诉前拘留率高和外国人员被捕后轻判率高的特点更加突出，反映了外国人员在适用强制措施时受到不公平待遇，以及一些外国人员获得担保人的权利
首先，执法的概念是保守的。取保候审不仅是保证刑事诉讼顺利进行的一项强制性措施，也是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项合法权利。然而，在司法实践中，一些执法人员执法观念保守，片面强调逮捕的侦查保障功能，忽视取保候审的人权保障功能，有的甚至将逮捕视为一种刑罚手段，认为只要涉嫌犯罪，就必须逮捕人，逮捕人可以体现对犯罪分子的打击。这种“以逮捕代侦查”、“构造犯罪就是逮捕”的认识和实践都是错误的。
二是执法能力不强。《刑事诉讼法》第51条“取保候审、监视居住不会造成社会危害”，第60条“取保候审、监视居住不足以防止社会危害，但确需逮捕的，应当依法逮捕”，没有详细的客观标准。在实践中，是否采取非拘禁强制措施在很大程度上取决于办案人员的自由裁量权。一些执法人员不确定如何适用“有必要逮捕”，并经常持有“寻求稳定和害怕错误”的想法，逮捕可能或可能不会被逮捕的外国人。
从执法实践来看，有四个原因：
首先，外国人员在审判前被保释是有风险的。外国人员可能在审判前被保释，导致诉讼费用急剧增加。这是司法机关不愿意释放即使犯有轻微罪行的外国人员的一个重要原因。据统计，2005年至2007年张家港市有873名犯罪嫌疑人、被告人未被拘留并移送医院检查起诉，其中7人已被释放。其中，4个来自外省，2个来自江苏，1个来自张家港。在某种程度上，保险的取消增加了司法成本，影响了诉讼程序。因此，“对等待审判的外国人员适用保释的高风险”已成为一个强有力的假设，这在许多调查人员的头脑中根深蒂固，甚至形成了“不逮捕即逮捕、不保险即逮捕和不保险即保险”的固有概念。
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